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CONCORSO MAGISTRATURA - PROVA DIRITTO AMMINISTRATIVO 26 GENNAIO 2018 - Traccia CENTRATA

SCRITTI CONCORSO MAGISTRATURA 23, 24 E 26 GENNAIO 2018

 

PROVA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO 26 GENNAIO 2018

TRACCIA AFFRONTATA

 

Traccia di AMMINISTRATIVO: “Gli strumenti amministrativi di contrasto alle organizzazioni criminali, con particolare riferimento alle interdittive prefettizie ed alle relative tutele giurisdizionali”.

 

 

Il tema, estremamente avvincente e atteso, è stato dato per probabile nel corso del rush finale (lezione del 15 gennaio 2018) raccomandando ai corsiti partecipanti (a titolo gratuito) la ripetizione delle lezioni, anche recenti, in cui sono state affrontate le informative antimafia e gli altri istituti giuridici sostanziali e processuali di seguito indicati.

Il Prof. Rolli, difatti, è un autentico esperto nazionale della materia essendosi occupato sia di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni criminali (R. Rolli, Lo scioglimento degli enti locali, Aracne, 2013) che di informative antimafia e relativa tutela giurisdizionale (R. Rolli, Brevi note sui problemi recenti di competenza territoriale del giudice amministrativo in tema di informative prefettizie, www.giustamm.it, n.5/2013, pubblicato il 28 maggio 2013, saggio la cui lettura è stata raccomandata sin dall'11 gennaio 2018, ribadendo l'indicazione durante la lezione del rush finale del 15 gennaio 2018).

Dal punto di vista generale, sempre nel corso della lunga lezione del rush finale del 15 gennaio 2018 è stata data per probabilissima la tematica dell'anticorruzione, della trasparenza,  dell'accesso civico, e, linea generale, della nuova posizione istituzionale dell'ANAC con poteri sempre più penetranti anche alla luce della riforma del Codice dei contratti (raccomandando la ripetizione delle lezioni specifiche tenute nell'ambito del corso ordinario). Il Prof. Rolli, difatti, negli ultimi anni ha mostrato una spiccata sensibilità con propensione verso l'inquadramento degli strumenti anticorruzione quali mezzi di lotta alla criminalità e al malaffare (si è più volte segnalato nel corso delle lezioni del corso ordinario che il concetto di "corruzione" deve essere inteso in senso lato). Si è raccomandato, tra l'altro, lo studio delle seguenti opere del Prof. Rolli (R. Rolli, Sconfiggere la corruzione: legge 190/2012, misure amministrative  e d.l.l. Grasso; R. Rolli, Come le termini: corruzione e rimedi; R. Rolli, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: l'ANAC e l'Uomo di Vitruvio), saggi la cui sola lettura a volo d'uccello avrebbe consentito una perfetta ricostruzione della prima parte dell'elaborato concorsuale.

 

ABSTRACT DEI CONTENUTI DELLE LEZIONI DEL CORSO

 

Tra gli strumenti di contrasto alla criminalità sono stati spiegati i protocolli di legalità alla luce della giurisprudenza amministrativa ed europea.

Nel corso del rush finale è stata richiamata la necessità di ripetere la tematica dello scioglimento degli enti locali per infiltrazioni criminali (non solo perchè il Professore è stato curatore di una monografia ma anche perchè imposta la problematica delle informative prefettizie proprio principiando dalla complessa disciplina dello scioglimento prevista dal testo unico degli enti locali).

Le informative antimafia, quale strumento amministrativo di contrasto della criminalità, sono state affrontate, dal punto di vista sostanziale e processuale, sia nella lezione sugli appalti che in quella sul regolamento di competenza.

Il recesso antimafia è stato spiegato ex professo sia nella lezione sugli appalti che in quella sull'autotutela.

E' stata poi segnalata e messa a disposizione la recentissima ordinanza di rimessione della Sezione V del 28 agosto 2017, n. 4078 (Adunanza plenaria, camera di consiglio del 13 dicembre 2017) sulla questione del se l'impresa colpita da informativa antimafia successiva alla formazione del giudicato possa o meno beneficiare della condanna al risarcimento del danno pronunciata in sede giurisdizionale (in proposito mettendosi a disposizione anche la decisione dell'Adunanza plenaria del 5 giugno 2012, n. 19, che si è pronunciata negativamente con riguardo a benefici economici di natura indennitaria - nel concreto trattavasi dell'indennizzo per l'abbattimento di capi bufalini).

Nel corso del rush finale è stata caldamente raccomandata la ripetizione della discrezionalità, del sindacato giurisdizionale, specie con riguardo ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, delle azioni, delle connessioni procedimentali e delle tecniche di impugnativa degli atti presupposti e presupponenti.

 

 

SPECIFICAZIONI SINTETICHE DEL CONTENUTO DELLE LEZIONI (CON RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI E DOTTRINALI) - NON SI TRATTA DI UNO SCHEMA DI SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA MA DI CIO' CHE E' STATO AFFRONTATO A LEZIONE

 

LA TASSONOMIA TRADIZIONALE “INFORMATIVE ANTIMAFIA TIPICHE E ATIPICHE”, E QUELLA NUOVA DEL CODICE ANTIMAFIA: NATURA GIURIDICA, RAPPORTI PROCEDIMENTALI TRA INTERDITTIVA ANTIMAFIA E PROVVEDIMENTO DELLA STAZIONE APPALTANTE.

E’ stato messo in evidenza (anche nel corso della recentissima lezione sulle misure di prevenzione di dicembre 2018) che l'ordinamento italiano si distingue nel contesto europeo ed internazionale per la natura avanzata e dettagliata della normativa amministrativa di contrasto alle organizzazioni criminali.

Il Codice antimafia, ponendosi, con particolare riguardo alle informative antimafia, in linea di continuità con il regime previgente (d.lgs. 490/1994; d.P.R. 252/1998 e d.P.R. 150/2010), sia nella ratio che nei contenuti, ha comunque introdotto previsioni innovative quali, ad esempio, l’introduzione della banca dati nazionale unica. Autorevole dottrina ha segnalato che questa continuità, anche letterale, è preziosa consentendo di far salva, in buona parte, l’intensa e stratificata opera di interpretazione svolta per decenni dalla giurisprudenza amministrativa.

Nel corso delle lezioni si è tratteggiata la differenza tra le c.d. informative antimafia tipiche e quelle atipiche: le prime, oggi novellate dal Codice antimafia (documentazione antimafia che si distingue in comunicazione antimafia e informazione antimafia; di tipo interdittivo o liberatorio), le seconde (disciplinate dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982, n. 629), prima virtualmente abrogate nella versione originaria del Codice antimafia, poi reintrodotte dalla novella del 2012 (con particolare riguardo alla sopravvivenza di queste ultime esiste un animato dibattito in dottrina e in giurisprudenza: la tesi della perdurante vigenza evidenzia che l’abrogazione in origine prevista era stata posticipata nel tempo sicchè, al di là dell’effetto annuncio, non ha mai concretamente prodotto conseguenze; la tesi che ritiene inutilizzabile le informative atipiche argomenta sull’abrogazione dell’art. 10, comma 9, d.P.R. 252/1998 e nella sostanza intende estromettere lo strumento in quanto eccessivamente sfuggente nei presupposti applicativi).

Nel suo saggio Rolli richiama la tassonomia giurisprudenziale consolidata (descritta nel corso delle lezioni) che differenzia le informative antimafia tipiche [queste bipartite in A1) informativa prefettizia che segnala la sussistenza di cause di divieto, sospensione e decadenza e A2) informativa prefettizia che evidenzia l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle imprese] da quelle c.d. atipiche (che si fondano su elementi che non raggiungono la gravità richiesta per quelle atipiche). Nel corso delle lezioni si è evidenziato il consolidato orientamento giurisprudenziale che ritiene vincolante, per l’Amministrazione cui si rivolge, l’informativa tipica, mentre considera non strettamente vincolante quella atipica (anche in quest’ultimo caso, però, la giurisprudenza amministrativa ha imposto all’Amministrazione un onere di stringente motivazione circa le ragioni del discostamento).

 

I RIFLESSI SUL SINDACATO GIURISDIZIONALE. LE TECNICHE DI TUTELA (AZIONE DI ANNULLAMENTO, AZIONE RISARCITORIA, AZIONE CONTRO IL SILENZIO)

Secondo la dottrina il potere prefettizio avrebbe natura certificativa, attestando la sussistenza di circostanze di fatto. E’ fondamentale, tuttavia, differenziare le informative prefettizie a carattere vincolato (quelle sub A1: qui il Prefetto non farebbe altro che segnalare l’esistenza, ad esempio, di una condanna penale o di una misura di prevenzione) da quelle di tipo discrezionale (quelle sub A2: qui il Prefetto esercita, invece, a seguito di accertamenti, ispezione, verifiche, richieste informative, una valutazione circa l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle entità interessate). Analoga natura discrezionale presentano, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, le informative antimafia atipiche.

Alla luce della descritta natura giuridica, la giurisprudenza, nel sindacare l’esercizio del potere prefettizio, applica i principi e le coordinate ermeneutiche tradizionali. Il contenzioso caducatorio avente ad oggetto le informative antimafia, specie quelle discrezionali, è vasto e diffuso, mirando a sottoporre al G.A. pretese censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. La tecnica di tutela utilizzata è non solo l’azione di annullamento, ma anche quella risarcitoria.

La giurisprudenza amministrativa, onde salvaguardare i principi di legalità e certezza del diritto, è stata molto attenta a bilanciare le esigenze della prevenzione, contrasto e repressione della criminialità, con quelle della concorrenza e della libertà imprenditoriale, richiamando l’attenzione delle Amministrazioni e delle Prefetture sulla necessità di argomentare e motivare adeguatamente circa gli specifici e puntuali elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata, non potendo essere sufficienti mere congetture o il semplice sospetto. Le informative prefettizie, anche se sorrette da un’ampia sfera di discrezionalità, non sfuggono, quindi, al sindacato giurisdizionale, che ha evitato il travalicamento in uno “Stato di polizia”. Del resto anche il Legislatore, proprio nella prospettiva di scongiurare il rischio che gli oneri burocratici connessi alla documentazione antimafia si risolvano in un ostacolo alla concorrenza ed alle attività economiche ha introdotto le c.d. white list, con equipollenza tra ingresso nella lista e informativa antimafia liberatoria, ed i c.d. protocolli di legalità (istituto, introdotto nella prassi amministrativa, poi richiamato dall’art. 1, comma 17, della legge Anticorruzione n. 190/2012, affrontato, nel corso della lezione, in minuto dettaglio sotto il profilo della natura giuridica, della fisionomia strutturale e dei limiti derivanti dal diritto eurounitario e soprattutto dal principio di proporzionalità fissato dalla Corte di giustizia nella sentenza 22 ottobre 2015, C-425/14).

Accanto alle consuete tecniche demolitorie e risarcitorie aventi ad oggetto informative pregiudizievoli, il contenzioso concreto ha investito anche le pretese di aggiornamento delle informative antimafia. La giurisprudenza ritiene esperibile l’azione avverso il silenzio sull’istanza di aggiornamento (art. 31 c.p.a.). In ordine alla pretesa di revisione delle interdittive, che non punta più alla illegittimità originaria del provvedimento, bensì al rilievo de futuro delle sopravvenienze che rendono inattuali le vecchie valutazioni, sussiste, infatti, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, un obbligo di provvedere sulle istanze di aggiornamento motivate e documentate presentate dagli interessati. Tale strumento, si è osservato, consente di rimediare al c.d. “ergastolo imprenditoriale”, cioè alla durata illimitata della misura interdittiva.

Circa l’azione risarcitoria da illegittima informativa prefettizia si pone una questione di legittimazione passiva all’azione (se debba essere diretta nei confronti dell’Amministrazione o della Prefettura). Nelle ipotesi in cui la discrezionalità (ove esistente) sia stata esaurita dalla Prefettura dovrebbe limitarsi la condanna solo a quest’ultima essendo l’Amministrazione vincolata dagli esiti dell’informativa. Nel caso opposto, in cui residui una certa discrezionalità dell’Amministrazione, la legittimazione passiva si estenderebbe anche a quest’ultima.

 

TECNICHE DI IMPUGNAZIONE DELLE INTERDITTIVE ANTIMAFIA

Altra questione che è stata esaminata funditus nel corso delle lezioni è stata quella delle tecniche di impugnazione degli atti presupposti prefettizi e di quelli presupponenti dell’Amministrazione destinataria, del regime patologico dell’invalidità derivata, delle questioni di competenza territoriale, in relazione alle quali si è registrata un’evoluzione degli orientamenti della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria.

In un primo momento l’Adunanza plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 33 e 34/2012, nonchè 3 e 4/2013), superando l’orientamento perorante la sufficienza dell’interesse morale alla pronuncia, ha affermato che l’informativa antimafia (sia tipica che atipica), non avendo autonoma efficacia lesiva (in quanto mero atto endoprocedimentale), non potesse essere autonomamente impugnata, dovendo, per converso, essere gravata solo unitamente all’atto della stazione appaltante (l’efficacia, riferendosi l’informativa ad uno specifico rapporto negoziale, si riteneva localizzabile nel territorio della stazione appaltante con competenza territoriale del TAR della sede dell’Amministrazione).

Con successive sentenze, l’Adunanza plenaria (29 e 31/2013) ha poi affermato l’attrazione dei motivi aggiunti spiegati verso l’atto conseguenziale della stazione appaltante al TAR già adito per l’impugnazione dell’informativa antimafia atipica, considerata causa principale che attrae quella accessoria (avente ad oggetto i motivi aggiunti).

Dopo la riforma del Codice antimafia l’Adunanza plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 17 e 29/2014) (), tornando ad occuparsi di informative antimafia interdittive, ha modificato il proprio orientamento in ragione del fatto che, sotto la vigenza del nuovo regime, il provvedimento prefettizio, avendo una più ampia portata nazionale, non produce più un effetto localizzabile, con la conseguenziale immediata lesività e onere di impugnazione tempestiva (con competenza territoriale del TAR della sede della Prefettura, TAR dinanzi al quale dovranno peraltro essere impugnati gli atti successivi e conseguenziali all’informativa antimafia) [nel corso della lezione si è poi richiamata l’attenzione sul fatto che secondo le pronunce dell’Adunanza plenaria del 2014, contrariamente alle precedenti pronunce della stessa Plenaria, devono prevalere le esigenze della connessione per accessorietà anche sulla competenza funzionale contemplata con riguardo ai giudizi che seguono il rito previsto dagli art. 119-120 c.p.a.].

 

LA C.D. “AUTOTUTELA ANTIMAFIA”

Altra problematica che si sarebbe potuta affrontare nel tema è quella relativa alla c.d. “autotutela antimafia” prevista dalla legislazione speciale in materia. A lezione è stato esaminato più volte l’istituto del recesso antimafia, che ha dato luogo anche a questioni di giurisdizione, non solo alla luce della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 14/2014), ma anche delle numerosissime pronunce delle Sezioni unite (oltre alle pronunce note, si è descritta anche l'interessante sentenza, che, in relazione ad un’azione di risarcimento e risoluzione del contratto, ha affermato la giurisdizione dell’A.G.O. sul presupposto della illiceità del c.d. “recesso antimafia” atteso che la causa petendi era nella specie la risoluzione/risarcimento, potendo l’accertamento dell’illegittimità del recesso essere valutato incidenter tantum dal G.O. - Cass., sez. un., 27 gennaio 2014, n. 1530 ()).

Con riguardo a tali fattispecie di “autotutela antimafia” (oggi previste dagli art. 92 e 94 Cod. Antimafia che prevedono uno specifico potere di revoca e recesso) la dottrina, che ha prevalentemente sostenuto, sulla falsariga della giurisprudenza amministrativa, la tesi della natura vincolata di tale potere (c.d. “ritiro doveroso”), si è chiesta se continui ad essere praticabile il potere di annullamento d’ufficio e se il contratto debba essere risolto in applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici (con giurisdizione A.G.O.) oppure se possa essere dichiarato inefficace dal G.A. (nell’ambito dei poteri riconosciuti al Giudice amministrativo nel c.d. “rito appalti”).

Nel corso della lezione si è poi segnalato che, proprio in considerazione della natura vincolata del potere di recesso antimafia, la prosecuzione del rapporto negoziale con l’impresa mafiosa espone i pubblici dipendenti responsabili dell’omessa attivazione di questo specifico potere di autotutela al risarcimento del danno alla finanza pubblica dinanzi alla Corte dei conti (C. conti., sez. giur. Campania, 26 marzo 2012, n. 376 ()).

 

SULL’ESEGUIBILITA’ DI UNA CONDANNA RISARCITORIA IN FAVORE DI IMPRESA COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA DOPO LA FORMAZIONE DEL GIUDICATO (Cons. Stato., ord. rim. ad. plen., 4078/2017)

Nello svolgimento, senza uscire fuori traccia, si sarebbe potuto fare sinteticamente riferimento alla problematica posta dalla già menzionata ordinanza di rimessione alla Plenaria n. 4078/2017 (richiamata e messa a disposizione nel corso della lezione del rush finale del 15 gennaio 2018). Le ragioni della rimessione risiedono, ancora una volta, nella necessità di dare un’interpretazione della legislazione esistente che rispetti il principio generale, sotteso a tutta la disciplina speciale antimafia, finalizzato ad evitare che le imprese criminali possano beneficiare di risorse e denaro pubblico. Anche la disciplina sulla c.d. “autotutela antimafia”, nella parte in cui vincola l’Amministrazione a recedere, revocare, risolvere, etc., ha per obiettivo quello di precludere alle imprese mafiose di ricevere soldi pubblici, indipendentemente dalla legittimità della procedura e dall’esecuzione del contratto (tranne talune ristrette eccezioni contemplate dalla normativa in casi particolari). Similmente, dando all’art. 67 Cod. Antimafia un’interpretazione logico-sistematica, piuttosto che letterale, dovrebbe evitarsi che l’impresa, che abbia ottenuto una sentenza di condanna al risarcimento del danno, possa dare esecuzione a tale sentenza indipendentemente dalla formazione del giudicato. La soluzione introdurrebbe un ulteriore baluardo contro la diffusione ed il rafforzamento delle organizzazioni criminali. A breve vedremo se la Plenaria andrà in questa direzione (la camera di consiglio si è svolta il 13 dicembre 2017).

 

Pagina creata il 26 gennaio 2018, ore 23:00

(le presenti indicazioni ed i collegamenti tra gli istituti giuridici sovra menzionati sono creazione originale e riservata protetta dal diritto d'autore)

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